La Corte Costituzionale con la sentenza 203/2013 ha dichiarato: “l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.”.
A questa decisione la Consulta è giunta dopo che Il Tar della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con ordinanza del 7/11/2012, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, per violazione degli articoli 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, comma 4, della Costituzione.
La norma, infatti, contrasterebbe con i principi sanciti dalla Costituzione Italiana “nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario” e, in particolare, nella parte in cui “non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente”.

L’art. 42 comma 5 del D.lgs. 151/2001 dispone: “il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”.
Fin qui, la normativa prevedeva, quindi, un ordine tassativo degli aventi diritto il congedo straordinario, non contemplando deroghe ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità.

La Corte Costituzionale osserva che il congedo straordinario, nato come sostegno della maternità in caso di figli portatori di handicap grave, ha assunto nel tempo una portata più ampia. L’estensione dei soggetti legittimati a fruire del congedo, anche per gli interventi operati dalla Consulta, ha ampliato i benefici di legge “oltre i rapporti genitoriali, per ricomprendere anche le relazioni tra figli e genitori disabili, e ancora, in altra direzione, i rapporti tra coniugi o tra fratelli.”
Quest’agevolazione lavorativa costituisce “uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza primaria, in attuazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.”.
Così come, “la limitazione della sfera soggettiva vigente”, che attualmente non annovera tra gli aventi diritto il congedo parenti o affini entro il terzo grado, “può pregiudicare l’assistenza del disabile grave in ambito familiare, allorché nessuno di tali soggetti sia disponibile o in condizione di prendersi cura dello stesso”.
Viene, altresì, evidenziata la dissonanza del precedente testo dell’art.42 comma 5 rispetto alle disposizioni dell’art.33, comma 3, legge n.104/92, che invece riconosce, alla presenza dei requisiti di legge, al parente o l’affine entro il terzo grado convivente, il diritto a tre giorni di permessi retribuiti su base mensile per l’assistenza dei familiari portatori di handicap in condizioni di gravità.
La Corte nella sua pronuncia accoglie, in larga misura, le questioni sollevate dal TAR e dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
Dichiara inammissibile, invece, la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, sollevata dal TAR nella parte in cui “in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario”, non limitando, quindi, la sfera degli aventi diritto al parente o l’affine entro il terzo grado convivente.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale, viene evidenziato in sentenza, “è volta precisamente a consentire che, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti menzionati nella disposizione censurata, e rispettando il rigoroso ordine di priorità da essa prestabilito, un parente o affine entro il terzo grado, convivente con il disabile, possa sopperire alle esigenze di cura dell’assistito, sospendendo l’attività lavorativa per un tempo determinato, beneficiando di un’adeguata tranquillità sul piano economico”.
Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale gli aventi diritto al congedo biennale retribuito di cui all’art.42, commi 5 del D.lgs.151/01:
1. coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità (Corte Costituzionale 158/2007);
2. padre o madre, anche adottivi del soggetto handicappato in mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3. uno dei figli conviventi del soggetto handicappato, in mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del padre e madre (Corte Costituzionale 17/2009);
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi del soggetto handicappato, in mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti di uno dei figli conviventi (Corte Costituzionale 233/2005);
5. parenti o affini entro il terzo grado conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti sopra individuati (Corte Costituzionale 203/2013).

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 203 del 16 luglio 2013, ha esteso il diritto a fruirne anche da parte di parenti e affini fino al terzo grado. Tutto questo solo nel caso in cui chi precede in ordine di parentela e affinità non ci sia, oppure sia impossibilitato a prendersi cura del parente o affine con handicap in situazione di gravità.

SOGGETTI LEGGITTIMATI A FRUIRE DEL CONGEDO
1°grado genitori/coniuge figli
1°Grado (affini) suoceri nuora, genero
2° grado nonni/fratelli/ sorelle nipoti (figli dei figli)
2° grado (affini) cognati
3° grado zii/bisnonni nipoti (figli di fratelli), pronipoti
3° grado (affini) zii acquisiti nipoti acquisiti

Scarica la sentenza della Corte Costituzionale: Corte Cost 203-2013

Scarica la circolare Inps: Circolare INPS del 15 novembre 2013